Правовая природа конкурса
ж. Хозяйство и Право, № 2 за 2001 г.
Е.В. Каган, Г.А. Сухадольский

А какие договоры Вы заключаете на самом деле
при проведении конкурса?

В нашей стране уже несколько лет, и притом достаточно эффективно, проводятся различные конкурсы. Механизм их проведения в общем виде более-менее понятен - организатор конкурса объявляет о проведении конкурса, участники подают свои заявки, и организатор выбирает из них лучшего.

При этом ни организатор конкурса, ни участники конкурса обычно не задумываются о правовой природе своих действий - совершают ли они сделку, заключают ли между собой какие-то договоры, и вообще, возникают ли у них какие-то обязанности, и какие именно, в связи с тем, что они выразили свою волю провести конкурс или участвовать в нем.

Чтобы устранить описанный пробел в восприятии правовой природы конкурсов, предлагаем разобраться, что же такое конкурс с правовой точки зрения, т.е. с точки зрения возникновения у участников конкурса прав и обязанностей. Для этого рассмотрим ситуацию, когда организатор конкурса намерен провести открытый одноэтапный конкурс, целью которого является заключение определенного договора (далее - договор закупки).

Приняв решение о проведении конкурса и подготовив конкурсную документацию, организатор конкурса публикует свое извещение о проведении конкурса. До момента публикации извещения вся подготовка к конкурсу происходила как бы "внутри" организации - организатора конкурса, никак не затрагивая остальных участников рынка. Однако с момента публикации извещения ситуация резко меняется: своей публикацией организатор конкурса определенным образом связывает себя. Как только участники рынка в определенной форме выразят свое согласие стать участниками конкурса (т.е. выразят акцепт на оферту организатора конкурса), у организатора конкурса возникнут обязательства выдать заинтересованным лицам конкурсную документацию, принять конкурсные заявки, рассмотреть их, выбрать победителя и заключить с ним договор закупки.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что публикация извещения о проведении конкурса является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ) ко всем участникам рынка заключить договор о проведении конкурса. Действительно ли это так?

Согласно ст. 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение; оферта должна содержать существенные условия договора. В случае проведения конкурса извещение о его проведении выражает намерение организатора конкурса провести конкурс по определенным, заранее сформулированным в конкурсной документации правилам. При этом организатор конкурса предлагает неопределенному кругу лиц заключить договор, основными условиями которого будут следующие: - организатор конкурса обязуется рассмотреть в соответствии с установленной в конкурсной документации процедурой поданные ему конкурсные заявки, выбрать победителя конкурса и заключить с ним договор; - участник конкурса обязуется заключить договор закупки с организатором конкурса, если тот назовет его победителем.

Следовательно, предметом заключаемого договора о проведении конкурса является проведение конкурса, то есть (1) определение существенных условий договора закупки путем выбора организатором конкурса участника, предложившего наилучшие условия, и (2) заключение с этим участником договора закупки. У участников конкурса нет обязанностей, кроме обязанности выигравшего участника заключить договор закупки. Участники конкурса имеют право требовать от организатора конкурса вынесения решения о выборе победителя в соответствии с условиями извещения о проведении конкурса.

Таким образом, договор о проведении конкурса является договором консенсуальным (то есть права и обязанности возникают у сторон с момента выражения любым лицом согласия на условия оферты), двусторонним, но с множественностью лиц на одной стороне. Особенностью договора о проведении конкурса является то, что акцептовать оферту организатора конкурса должно хотя бы двое участников рынка, т.к. в противном случае договор не будет считаться заключенным ("несостоявшийся конкурс" - п.5 ст.447 ГК РФ). Договор о проведении конкурса формально является договором присоединения, так как условия такого договора сформулированы в извещении о проведении конкурса и могут быть только акцептованы, так как никакая встречная оферта (с иными условиями) здесь невозможна. Однако практического значения сделанный вывод не имеет, так как участники конкурса обычно участвуют в торгах в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и знают, на каких условиях заключают договор. Поэтому, в силу п.3 ст.428 ГК РФ, никакой дополнительной защиты, предусмотренной для присоединившейся стороны (п.2 ст.428 ГК РФ), участникам конкурса не предоставляется.

Любой договор, в том числе договор о проведении конкурса, характеризуется своими существенными условиями (п.1 ст.432 ГК РФ): "существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение."

Все существенные условия договора о проведении конкурса должны быть указаны в оферте - извещении о конкурсе (п.1 ст.435 ГК РФ). Такими условиями являются сведения о месте, времени, форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги (п.2 ст.448 ГК РФ).

Отсутствие какого-либо из этих условий приводит к тому, что договор о проведении конкурса не может считаться заключенным и, соответственно, обязывающим организатора конкурса. А это означает, что после проигрыша участник конкурса не сможет доказать, что организатор конкурса вообще должен был руководствоваться какими-либо критериями. Более того, организатор конкурса сможет ссылаться на то, что из-за отсутствия существенных условий публикация о конкурсе вообще не была офертой, а лишь приглашала делать оферты, то есть являлась, по существу, рекламой, сообщением о намерениях или иным, ни к чему не обязывающим сообщением. Соответственно, и проведенный "конкурс" может оказаться не конкурсом, а изучением рынка или тому подобным мероприятием, к которому не применяются нормы ГК РФ о конкурсе.

Участники рынка, желающие совершить акцепт предлагаемой оферты, должны сделать это в строго определенной форме, месте и времени, установленных в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации. А именно, они должны подать конкурсные заявки по указанному в извещении адресу и не позднее времени, указанного организатором конкурса (что согласуется со ст. 440 ГК РФ о заключении договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта).

Таким образом, взаимные права и обязанности по поводу проведения конкурса возникают только между организатором конкурса и участниками конкурса, приславшими правильно оформленные конкурсные заявки. Если же конкурсные заявки были поданы не вовремя либо не в соответствии с предусмотренной формой, то такая заявка отклоняется организатором конкурса как несоответствующая правилам, установленным для акцепта. Данное правило фиксируется практически во всех типовых рекомендациях по проведению конкурсов, начиная с Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, принятого в г. Нью-Йорке 31.05.94-17.06.94 на 27 сессии ЮНСИТРАЛ, и заканчивая, например, таким документом, как Типовое положение о порядке размещения заказов на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов, утвержденное Приказом Миннауки РФ, Минэкономики РФ и Минфина РФ от 17.10.97 № 94/130/74н. При этом частично соответствие конкурсной заявки предъявляемым требованиям проверяется сразу (например, в момент ее подачи проверяется правильность оформления конверта, содержащего конкурсную заявку), а частично - только во время вскрытия конвертов с конкурсными заявками (например, наличие полного комплекта документов).

Исполнением заключенного договора о проведении конкурса будет проведение конкурса, включающее в себя рассмотрение конкурсных заявок и выбор победителя конкурса. Именно волеизъявление организатора конкурса по выбору победителя (совершаемое в результате определенной процедуры) и является, по существу, тем, что понимается под конкурсом. Поскольку волеизъявление влечет возникновение у организатора конкурса и победителя права и обязанности заключить основной договор, оно (волеизъявление) является сделкой (ст. 153 ГК РФ). Эта односторонняя сделка является и частью исполнения организатором конкурса своих обязанностей по проведению конкурса.

Однако конечной целью проведения конкурса и одной из обязанностей сторон договора о проведении конкурса является заключение договора закупки. Согласно п.5 ст.448 ГК, конкурс заканчивается подписанием протокола о результатах конкурса, который имеет силу договора. Следовательно, этот протокол и является заключаемым договором закупки (особый случай, когда в протоколе стороны договариваются о подписании в дальнейшем более подробного договора, мы здесь не рассматриваем).

Все существенные условия заключения договора закупки содержатся в различных документах: извещении о проведении конкурса, конкурсной документации, конкурсной заявке. В протоколе о результатах конкурса может не повторяться их содержание, а просто содержаться указание на эти документы.

Еще раз обратимся к процедуре выбора наилучшей заявки (т.е. процедуре конкурса): организатор конкурса собирает представленные конкурсные заявки и по определенным правилам отбирает из них наилучшую. Казалось бы, что конкурсная заявка является предложением (офертой) заключить договор закупки, а выбор наилучшей из них - ее акцептом. Судя по всему, аналогичной точки зрения придерживались и разработчики Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденного распоряжением Госкомимущества РФ и Минстроя РФ от 13.04.93 № 660-р/18-7, в котором вместо понятия "конкурсная заявка" даже использовался термин "оферта". Однако, поскольку после выбора победителя стороны должны подписать еще и протокол о результатах конкурса, то по своему статусу этот договор не является договором закупки, а может быть только предварительным договором, заключенным в соответствии с правилами п.2 ст. 434 ГК РФ в части о заключении договора путем обмена документами.

Однако и предварительного договора здесь нет, поскольку, в соответствии с п.2. ст.429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться в письменной форме при заключении в письменной форме основного договора (а договор закупки заключается в письменной форме - п.5 ст.448 ГК РФ), и, следовательно, организатор конкурса должен выразить свой акцепт в письменной форме. Однако для выбора наилучшего предложения участников конкурса письменная форма не обязательна - например, при проведении аукциона этот выбор всегда будет происходить в устной форме. Кроме того, заключение основного договора (в форме протокола) происходит на основании договора о проведении конкурса, а не какого-либо "предварительного договора".

Следовательно, подачу конкурсной заявки и выбор одной из них следует рассматривать не как заключение предварительного договора, а как процедуру заключения договора закупки.

Теперь предположим, что одна из сторон (организатор конкурса или победитель) уклоняется от подписания протокола. Это означает, что заключения договора закупки (в форме подписания протокола) еще не произошло (ст. 438 ГК РФ) и договор о проведении конкурса до конца не исполнен.

В этом случае у организатора конкурса (при уклонении победителя) возникает право не возвращать задаток, внесенный этим участником в качестве обеспечения его обязательств по подписанию протокола либо, соответственно, у победителя - право истребовать его в двойном размере в случае отказа организатора конкурса подписать протокол.

В общем случае конкурс должен заканчиваться подписанием протокола. Его подписание сторонами означает полное исполнение ими договора о проведении конкурса. Теперь сторонами договор закупки заключен.

В абзаце втором п. 5 ст. 448 ГК РФ предусмотрен особый случай, когда предметом конкурса было не заключение договора, а только право на его заключение. При этом термин "право на заключение договора" используется в ГК РФ не в его прямом значении, т.е. как право одной стороны (победителя конкурса) и корреспондирующую ему обязанность другой стороны (организатора конкурса), а в значении возникновения как права, так и обязанности, у обеих сторон. То, что у обеих сторон возникает не право, а обязанность, следует из абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, согласно которому в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Каким же будет значение протокола о результатах конкурса в случае проведения конкурса, предметом которого было только право на заключение договора? Точнее, какой именно договор заключается в этом случае при подписании протокола о результатах конкурса? Ведь договор закупки будет заключен только через определенный срок (абз.2 п.5 ст. 448 ГК РФ).

Как нам представляется, оформлением протокола стороны заключают предварительный договор и полностью выполняют договор о проведении конкурса, а основной договор, заключение которого было конечной целью, ради которой проводился конкурс, подписывается позднее, но не на основании договора о проведении конкурса, а на основании предварительного договора.

Таким образом, при проведении конкурса на продажу "права на заключение договора" подписанием протокола стороны заключают договор "закупки права", т.е. предварительный договор.