Юридические проблемы при проведении подрядных торгов
ж. "Экономика строительства", № 8, 2003. стр.24-35

Накопленный опыт и практика организации и проведения подрядных торгов выявили ряд проблем, связанных как с неправильным применением действующего законодательства в этой области, так и с недостатками непосредственно самого законодательства.

Проблема первая - понятийная.

Многие проблемы возникают из просто некорректного применения терминологии, как, например, использование термина "оферта" относительно конкурсного предложения, тогда как оно офертой совсем не является.

В связи с этим сначала определимся с основными терминами.

Прежде всего установим, что же такое подрядные торги. Обратимся к Гражданскому кодексу Российской Федерации (ГК РФ).

В ст. 447 ГК РФ указывается, что "торги проводятся в форме конкурса или аукциона. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия" .

Поскольку при проведении подрядных торгов победитель выбирается не только на основании предложенной цены, то это означает, что подрядные торги проводятся в форме конкурса.

Этому соответствует и определение, приведенное в п.1.4. Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденного Распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13.04.93 № 660-р/18-7: "подрядные торги - форма размещения заказов на строительство, предусматривающая выбор подрядчика для выполнения работ и оказания услуг на основе конкурса" .

Соответственно, возникает вопрос: а что такое конкурс?

Из ст.447 ГК РФ следует, что конкурс - это способ заключения договора путем выбора лица, предложившего наилучшие условия. Данное определение согласуется с пониманием Толкового словаря русского языка, согласно которому конкурс - это "соревнование, имеющее целью выделить лучших участников, лучшие работы" .

Тем не менее, приведенное определение слишком обще. Например, не понятно, в чем именно данный способ заключается. По этой причине очень многие авторы и издания формируют свои определения конкурса. С нашей сточки зрения, конкурс - это способ заключения договора на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), при котором организатор конкурса заранее определяет условия проведения конкурса и основные условия будущего договора, критерии и процедуры подачи конкурсных предложений (конкурсных заявок) и выбора победителя (победителей), и затем из числа подавших конкурсное предложение (конкурсную заявку) выбирает победителя (победителей), который предложил наилучшие условия и при этом оформил и подал конкурсное предложение (конкурсную заявку) в соответствии с установленными процедурами и отвечает предъявляемым требованиям.

Здесь же уместно отметить, что часто употребляемый в литературе (а иногда и в подзаконных нормативных документах) термин тендер (tender) является просто зарубежным аналогом российского термина "конкурс". Следует учитывать, что в ГК РФ и иных федеральных законах РФ говорится именно о конкурсе, тогда как термин "тендер" отсутствует.

Теперь рассмотрим понимание процедур проведения конкурса с точки зрения обязанностей между организатором и участниками. Или, говоря другими словами, какие обязательства возникают при проведении конкурса у его организаторов и участников?

Для простоты рассмотрим ситуацию, когда организатор конкурса в целях заключения договора (договор подряда) намерен провести открытый одноэтапный конкурс.

Приняв решение о проведении конкурса и подготовив конкурсную документацию, организатор конкурса публикует свое извещение о проведении конкурса. До момента публикации извещения вся подготовка к конкурсу происходила как бы "внутри" организации - организатора конкурса, никак не затрагивая остальных участников рынка.

Однако с момента публикации извещения ситуация резко меняется: своей публикацией организатор конкурса определенным образом связывает себя. Как только участники рынка в определенной форме выразят свое согласие стать участниками конкурса, у организатора конкурса возникнут обязательства выдать заинтересованным лицам конкурсную документацию, принять конкурсные заявки, рассмотреть их, выбрать победителя и заключить с ним договор подряда.

Или, говоря юридическим языком, публикация извещения о проведении конкурса является публичной офертой (т.е. предложением, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение; оферта должна содержать существенные условия договора - см. ст.ст.435, 437 ГК РФ) ко всем участникам рынка заключить договор о проведении конкурса.

В своей оферте (извещении о проведении конкурса) организатор конкурса предлагает неопределенному кругу лиц заключить договор, предметом которого будет проведение конкурса, включающим определение существенных условий договора подряда путем выбора организатором конкурса участника, предложившего наилучшие условия, и заключение с этим участником договора подряда.

На основании такого договора участники конкурса имеют право требовать от организатора конкурса вынесения решения о выборе победителя в соответствии с условиями извещения о проведении конкурса.

Кстати, то, что это является публичной офертой, было даже высказано и в постановлениях Федеральных арбитражных судов (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 15.12.1999 № КГ-А40/4076-99).

Любой договор, в том числе договор о проведении конкурса, характеризуется своими существенными условиями, под которыми понимаются "условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение" (п.1 ст.432 ГК РФ).

Все существенные условия договора о проведении конкурса должны быть указаны в оферте - извещении о конкурсе (п.1 ст.435 ГК РФ). Такими условиями являются сведения о месте, времени, форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги (п.2 ст.448 ГК РФ). Отсутствие какого-либо из этих условий приводит к тому, что договор о проведении конкурса может считаться незаключенным, а проведенный "конкурс" может оказаться не конкурсом, а изучением рынка или тому подобным мероприятием, к которому не применяются нормы ГК РФ о конкурсе.

С другой стороны, в ходе судебного разбирательства в такой ситуации суд может признать наличие конкурса, но при этом посчитать его проведенным не в соответствии с законодательством, и в результате признать конкурс недействительным.

Участники рынка, желающие совершить акцепт предлагаемой оферты, должны сделать это в строго определенной форме, месте и времени, установленных в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации. А именно: они должны подать конкурсные заявки по указанному в извещении адресу и не позднее времени, указанного организатором конкурса (что согласуется со ст. 440 ГК РФ о заключении договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта).

Таким образом, взаимные права и обязанности по поводу проведения конкурса возникают только между организатором конкурса и участниками конкурса, вовремя приславшими правильно оформленные конкурсные заявки. Если же конкурсные заявки были поданы не вовремя либо не в соответствии с предусмотренной формой, то такая заявка отклоняется организатором конкурса как несоответствующая правилам, установленным для акцепта. При этом частично соответствие конкурсной заявки предъявляемым требованиям проверяется сразу (например, правильность оформления запечатанного конверта, содержащего конкурсную заявку), а частично - только во время вскрытия конвертов с конкурсными заявками (например, наличие полного комплекта документов).

Исполнением заключенного договора о проведении конкурса будет проведение конкурса, включающее в себя рассмотрение конкурсных заявок и выбор победителя конкурса. Именно волеизъявление организатора конкурса по выбору победителя (совершаемое в результате определенной процедуры) и является, по существу, тем, что понимается под конкурсом.

Однако конечной целью проведения конкурса и одной из обязанностей сторон договора о проведении конкурса является заключение договора подряда. Согласно п.5 ст.448 ГК РФ, конкурс заканчивается подписанием протокола о результатах конкурса, который имеет силу договора. Следовательно, этот протокол и является заключаемым договором подряда (особый случай, когда в протоколе стороны договариваются о подписании в дальнейшем более подробного договора, рассмотрим ниже).

Все существенные условия заключения договора подряда содержатся в различных документах: извещении о проведении конкурса, конкурсной документации, конкурсной заявке. В протоколе о результатах конкурса может не повторяться их содержание, а просто содержаться указание на эти документы.

Еще раз обратимся к процедуре выбора наилучшей заявки (т.е. процедуре конкурса): организатор конкурса собирает представленные конкурсные заявки и по определенным правилам отбирает из них наилучшую. Казалось бы, что конкурсная заявка является предложением (офертой) заключить договор подряда, а выбор наилучшей из них - ее акцептом. Судя по всему, аналогичной точки зрения придерживались и разработчики Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденного распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13.04.93 № 660-р/18-7, в котором вместо понятия "конкурсная заявка" даже использовался термин "оферта". Однако, поскольку после выбора победителя стороны должны подписать между собой еще и протокол о результатах конкурса, то по своему статусу этот договор не может являться договором подряда, а конкурсное предложение не является офертой.

В абзаце втором п. 5 ст. 448 ГК РФ предусмотрен особый случай, когда предметом конкурса было не заключение договора, а только право на его заключение. При этом термин "право на заключение договора" используется в ГК РФ не в его прямом значении, т.е. как право одной стороны (победителя конкурса) и корреспондирующую ему обязанность другой стороны (организатора конкурса), а в значении возникновения как права, так и обязанности, у обеих сторон. То, что у обеих сторон возникает не право, а обязанность, следует из абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, согласно которому в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Как представляется, оформлением протокола о результатах конкурса стороны заключают предварительный договор и полностью выполняют договор о проведении конкурса, а основной договор, заключение которого было конечной целью, ради которой проводился конкурс, подписывается позднее, но уже не на основании договора о проведении конкурса, а на основании предварительного договора.

Проблема вторая - выбор применимого законодательства.

Как известно, круг изданных нормативно-правовых актов очень широк, и в каком случае какой из них следует применять - зачастую неясно.

В этом отношении следует помнить, что основным документом, который является общим и обязательным для применения во всех случаях, является Гражданский кодекс РФ. В частности, процедуру заключения договора на торгах регулируют нормы, содержащиеся в статьях 447-449 ГК РФ, которые являются в основном императивными (обязательными).

Необходимость применения иных нормативно-правовых актов зависит от конкретной ситуации.

Например, при проведении конкурсов на закупку подрядных работ для государственных нужд следует применять Федеральный закон от 06.05.99 № 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". Однако данный Федеральный закон регулирует закупки не для всех государственных нужд, а только для потребностей "Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования" (ст.2 Федерального закона) и не регулирует, например, закупки для нужд субъектов РФ.

Также в зависимости от специфики конкурса, использования либо неиспользования при строительстве средств государственного бюджета различных уровней, а также от принадлежности заказчика (либо организатора конкурса) к определенному ведомству, зачастую следует применять еще целый ряд документов (включая, в частности, Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное Распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13.04.93 № 660-р/18-7). Но при этом организатору конкурса каждый из таких документов следует проверять на обязательность применения, а участнику конкурса целесообразно проверять действия организатора конкурса на соответствие обязательным для применения актам.

Например, "Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории РФ" (МДС 81-1.99), утвержденные постановлением Госстроя РФ от 26.04.99 № 31, должны были быть обязательны при строительстве с привлечением средств государственного бюджета всех уровней. Но поскольку указанным Методическим указаниям отказано в государственной регистрации (Письмо Минюста РФ от 21.03.2002 № 07/2681-ЮД), то они не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений либо применения санкций за невыполнение содержащихся в них предписаний (п. 10 Указа Президента РФ от 23.05.96 № 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти").

Иногда встречаются ситуации, когда конкурс по выбору подрядчика проводится не в рамках госзакупок, а независимыми коммерческими организациями. В таком случае, если конкурс проводит субъект естественных монополий, то ему постановлением Правительства РФ от 13.10.99 № 1158 "Об обеспечении экономически обоснованных принципов формирования цен на продукция (услуги) субъектов естественных монополий", рекомендовано осуществлять закупки продукции для собственного потребления в соответствии с порядком, предусмотренным для размещения заказов для государственных нужд.

Для иных коммерческих организаций, казалось бы, никаких специальных обязательных нормативных актов нет (за исключением уже упоминавшегося Гражданского кодекса РФ). При грамотном использовании российской нормативной базы это предоставляет огромные возможности для творчества и серьезные преимущества коммерческим организациям перед аналогичными организаторами конкурсов на закупку продукции для государственных нужд.

Однако бывает так, что при проведении конкурса коммерческая организация в своей конкурсной документации указывает, что-нибудь типа того, что "конкурс проводится в соответствии с "Методическими рекомендациями о порядке проведения конкурсов на выполнение работ, оказание услуг в строительстве и жилищно-коммунальном хозяйстве в Российской Федерации (МДС 80-17.01)" и т.п. И если эта фраза уже появилась, то организатор конкурса обязан проводить конкурс полностью в соответствии с указанным им самим нормативным актом, как бы ему это не было неудобно. В противном случае любой из участников конкурса вправе обжаловать результаты конкурса в судебном порядке и признать конкурс и заключенный по его результатам договор недействительными, как проведенные в нарушение утвержденной конкурсной документации.

Проблема третья - несовершенство действующего законодательства.

За счет большого количества принятых разными структурами нормативных актов по проведению торгов, в них нередко можно найти как пробелы, так и взаимные противоречия.

В качестве примера рассмотрим уже ставший почти хрестоматийным пример отклонения конкурсных заявок при проведении госзакупок.

А именно, в п.17 "Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд", утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.97 № 305 сказано, что заказчик вправе отклонить все заявки на участие в торгах (конкурсе), предложения, оферты или котировки в любое время до подведения итогов процедуры по размещению заказов на закупки продукции для государственных нужд при наличии соответствующего указания в конкурсной или иной документации.

Это значит, что если в конкурсной документации заказчик предусмотрит такое право, то при полном соответствии конкурсных предложений всем условиям конкурса заказчик вправе отклонить их все (т.е. по сути отказаться от проведения конкурса) без отрицательных для себя последствий.

Однако есть Гражданский кодекс Российской Федерации, имеющий большую силу, в котором указано, что организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения конкурса не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения в более поздние сроки, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб (п.3 ст.448 ГК РФ).

Таким образом, если в извещении (именно в извещении, а не в конкурсной документации) организатор конкурса не предусмотрел иных сроков для возможного отказа от проведения конкурса, то при отклонении всех заявок менее чем за 30 дней до объявленной даты проведения конкурса, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Что касается организатора закрытого конкурса, то он обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов (п.3 ст.448 ГК РФ).

Что же делать организатору и участникам конкурса при обнаружении противоречий или несостыковок в законодательстве? Ответ один: следовать всему применимому законодательству. Например, если п.5 ст.448 ГК РФ требует подписания протокола в день проведения конкурса, а п.4 ст.21 Федерального закона от 06.05.99 № 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" требует направление уведомления победителю в письменной форме в трехдневный срок, то надо выполнять и то, и другое.

Если же какие-то положения нормативных актов прямо противоречат друг другу, то следует применять акт, имеющий большую силу.

Проблема четвертая - некорректное заключение договора по результатам конкурса либо вообще его незаключение.

На этапе заключения договора по результатам конкурса возникает две наиболее типичные проблемы.

Первая из них связана с затягиванием подписания договора. Это может быть связано как с проявившимся нежеланием организатора конкурса или победителя заключить договор на тех условиях, которые были сформированы в результате проведения конкурса, так и с прекращением или приостановкой финансирования проекта со стороны заказчика и др.

Если такая "отсрочка" приемлема для обеих сторон, то она не является опасной. Хотя все равно не следует забывать, что ценовое предложение победителя обычно действует в течение заранее определенного ограниченного срока, и по его истечении победитель вправе обоснованно настаивать на изменении своего предложения.

Но часто бывает и так, что в затягивании подписания договора (говоря формально - уклонении от заключения договора) заинтересована только одна сторона. В результате у другой стороны возникает право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (абзац второй п. 5 ст. 448 ГК РФ). На эту тему имеется и соответствующая судебная практика (подробней со ссылками на конкретные постановления Федеральных арбитражных судов см. статью Г.А.Сухадольского "Торги через призму арбитражного суда" в информационно-аналитическом бюллетене "Конкурсные торги" № 7 за 2002 г.).

Вторая проблема заключается в том, что организатор конкурса и победитель "досогласовывают" условия договора таким образом, что договор заключается совсем не на тех условиях, на которых был выигран конкурс. Очевидно, что имеет место нарушение принципа due process (соблюдение процедур). Но, к сожалению, обжаловать его очень непросто: организатор конкурса и победитель заинтересованы в полученном результате. А иные участники конкурса даже если и узнают о произошедшем, то вряд ли смогут обжаловать это в суде, поскольку это даже не обжалование результатов конкурса, а обжалование результатов заключенного третьими лицами договора.

Поэтому здесь может выручить только активность проверяющих органов, которые, в зависимости от конкретного проводимого конкурса, могут обладать и правом признания через суд заключенного договора недействительным.

Итоги и последствия.

Итак, после приведенного краткого обзора, не претендующего на полноту (мы не рассматривали проблемы, возникающие из-за недостаточно грамотной подготовки конкурсной документации, противоречий между и внутри конкурсной документации, Положения о проведении конкурса, Положения о конкурсной комиссии и т.д.), а акцентирующего внимание только на ряде основных проблем, еще раз отметим основные ошибки, которые можно предотвратить всего лишь привлечением к работе по проведению конкурса грамотных юристов:

• неправильное понимание и применение терминологии, относящейся к проведению конкурса,
• неправильный выбор законодательства,
• попадание в "ловушки" несовершенства действующего законодательства или неиспользование имеющихся пробелов в законодательстве в свою пользу,
• незаключение договора на тех условиях, которые были сформированы в процессе проведения конкурса,
• и др.

Но наиболее негативными последствиями для организатора конкурса и для его участников будет признание конкурса и заключенного по его результатам договора недействительными. Это повлечет за собой то, что затраты сил, времени и средств на подготовку конкурсной документации, конкурсных предложений, проведения конкурса и участия в нем окажутся пустыми.

Более того, если проведение данного конкурса осуществляется в рамках какой-нибудь многолетней программы, то признание конкурса недействительным может стать невосполнимой потерей для его организатора.

Поэтому полноценная юридическая проработка всех деталей проведения конкурса и участия в нем очень важной задачей, которая всегда должна решаться организатором конкурса и его участниками.